FELSEFE

fuller"in 8 ilkesi hukukun iç ahlakını oluşturduğunu belirttiği 8 ilkesi şunlardır: kurallar genel olmalıdır, yayımlanmış olmalıdır, geçmişe yürür olmamalıdır, açık olmalıdır, çelişik olmamalıdır, yapılması imkansız olanı gerektirmemelidir, zaman içinde tutarlı olmalıdır`:istikrar`, yetkililerin eylemi ile yayımlanmış kurallar arasında `uyum` olmalıdır. rawls, a theory of justice: `anlaşmanın içeriği temel yapıya ilişkin adalet ilkeleri olduğu için, orijinal durumdaki anlaşma eşit ve özgür kişiler olarak değerlendirilen vatandaşlar arasındaki sosyal işbirliğinin adil koşullarını belirler. rawls"a göre bu nedenle de ismi hakkaniyet olarak adalettir.` `:sosyolojiye gönderme` sosyal dayanışma -mekanik dayanışma - benzerliğe dayalı dayanışma, hukuktaki karşılığı - ceza hukuku. - organik dayanışma - benzemezliğe dayalı, işbölümü nedeniyle dayanışma - onarıcı hukuk. `:bugün baskın olan` bunlardan bağımsız olarak aklıma gelmişken, `doğma hakkı` kavramının kabul edilmesi gerek. böyle bir kavram yok, ben olması gerektiğini düşünüyorum. kürtaj yasaklamada dayanılabilecek bir kavram olur, bu çağda `:oluşmasını önleyecek`onlarca yöntem varken, yaratılmış olan, organları, hatta tırnakları olan`:junoda geçer kürtajdan vazgeçirir şahsı` bir canlıyı parçalayarak, vakumlayarak v.s. bilumum korkunç - yada korkunç olmayan - farketmez yöntemlerle yok etmek kabuledilebilir değil. özetle, bu kavrama göre oluşmuş her canlının doğma hakkı var, böylece ceninlerin de hakkı korunmuş olur. benim bedenim, benim kararım değil hayır, bedeninin içinde başka bir canlının bedeni ve sen o bedeni yok ediyorsun. yl. kazanırsam bu hakka yönelik çalışmalar da yapacağım inş. `:engellilik hali hariç - anne veya bebeğin` "kanunkoyuculuk ödevi 3 kısımdan oluşur: insanı bilgisi - insan hakları, fuller"in 8 ilkesi, hukukun getirdiği sınırlamalar. `:antigone diyalogu` hart - devlin tartışması: `:hartın hukuk, özgürlük ve ahlak kitabı okunmalı` hart, devlinin yaygın ahlaki önyargıların ahlakın yasalaştırılmasına rasyonel bir temel oluşturduğu fikrine itiraz eder. yaygın ahlak anlayışı, homojen bir yapı olmaktan çok bütünlüğü yitirmeden birbiriyle çelişen ve zayıflatan bir çeşitlilikten ibarettir. harta göre, hukukta ahlaka aykırı kurallar sözkonusu olabileceği gibi, hukukla ahlakın örtüştüğü kurallar da sözkonusu olabilir. farklı nedenlerle. devline göre toplumu bir arada tutan kavram ahlaktır. kendisinin argümanlarında mantık hataları mevcut. dvorkin bu tür mantık hatalarına dayalı ahlaki akıl yürütmelerin geçerli olamayacağını ve buna dayanarak bir davranışın yasaklanamayacağını ileri sürüyor. dvorkin konuya gerekçelendirme açısından bakıyor. kendisine göre gerekçelendirmede mantık hatalarına yer vermemek önem taşıyor.` `bir normun adalete aykırı olup olmadığını nasıl anlarız? sözkonusu normda hak ihlali mevcutsa, hakları ortadan kaldırıyorsa o normun adalete aykırı olduğunu söyleriz. bu noktada ilgili normun hakkı koruyup korumadığına bakacağız. hakkı koruyan norm = adil norm. kaderin rastlantısallığı - rawls adil olmakla ilgili en önemli husus bize bağlı olmasıdır. kadersel rastlantı - doğal paylaştırma ve toplumsal konumla ilgilidir. adalete uygun yaşama - 17. ve 18. y.y.da hakim görüş olan sosyal sözleşme teorisinde bunun cevabı. bu teorisyenler: russo, hobs, lok. bunlar sosyal sözleşmeci teorisyenler. hobs - doğa durumu = savaş durumu - insan insanın kurdudur. lok - barış durumu. rawls sosyal sözleşme varsayımsaldır diyor. devletten önceki duruma doğa durumu değil özgün=orjinal diyor. cehalet peçesi, bilgisizlik perdesi. bu perde tarafsızl bakış açısı sağlar, bu bakış açısı da adalet ilkelerini sağlar. anayasa madde 9. yargı yetkisi, t.m. adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. kanunkoyucudan ziyade hakimler bu cehalet perdesi altına girmeye daha uygun.sadece adil olma hedeflenir, bu da tarafsız bir bakış açısıyla mümkün olur. pasta örneği, hangi dilim gelecek bilmiyorlar bu yüzden eşit dilimliyorlar. birinci adalet ilkesi: rawlsa göre toplumun temel yapısının temek hak ve özgürlükleri dağıtmak ve sosyal işbirliğinden`:mekanik organik - ceza onarıcı` doğan yararları dağıtmak üzere iki rolü mevcut ve bu iki role de iki adalet ilkesi karşılık geliyor. 1. adalet ilkesi - iki kısım - 1. kısım temel öüzgürlükler, 2. kısım siyasal özgürlüklerin değeri. 2. adalet ilkesi - adil fırsat eşitliği ve farklılık ilkesi. en az avantajlısının yararı` ahlaksızlığın cezalandırılması - devlin hart tartışması `tck`da daha önce suç sayılan zinanın suç olmaktan çıkarılması, kamuoyunda yapılan tartışmalarla yada meclis iradesi ile olmadı. anayasa mahkemesi, erkeğin ve kadının zinasını ayrı hükümlere bağlayan düzenlemeyi kadıne rkek eşitliğine uymadığı gerekçesiyle aşamalı olarak iptal etti. zinanın suç olmaktan çıkarılmasında zinanın cezalandırılmasına karşıt bir görüş mevcut değildi.`:tekrar suç addedilmeli görüşüm böyle` devlin hart tartışmasının temelinde eşcinsellik ve f.lik var. kavramsal olarak düşünüce zina da bu kapsama alınabilir pek tabi. toplumda kabul edilmiş ahlaki değerlere uymama durumunda hukukun cezalandırıcı rolünün olup olmayacağı sözkonusu olduğunda değinilmeden geçilmeyen bir tartışma bu. bundan yüz yıl önce j.s.mill ve fitzjames stephen arasında benzer tartışma mevcuttu, hart mill`e yakın, devlin ise stephene yakın görüşleri savunmuş. devlin - hart tartışmasını tetikleyen 1954`teki eşcinsellik suçları ve f.lik hakkında komitenin raporudur. bu rapora göre eşcinsellik suç olmamalı, f.lik ise yalnızca toplumun diğer bireylerini rahatsız edecek düzeyde olursa `:alenen c. ilişki` suç sayılmalı. yüksek yargıç devlin `:lordmuş hemi de` bu raporu eleştirmiş, 61`de ceza hukukunun ahlaka aykırı eylemleri cezalandırabileceği lordlar kamarasında kabul edilince hart da hem bu reformlara hem de devline yanıt niteliğinde 3 konferansta konuyu ele almış. mill özgürlük üstüne`de klasik liberal anlayışın hukuk ve ahlak ilişkisi hakkındaki görüşlerini yansıtmaktadır. mill, toplumun - devletin herhangi bir nedenden ötürü )akli, ahlaki gerekçeler veya paternalist kaygılar) bireyler üzerinde zor kullanamayacağını savunmuştur. stephen tarafından ciddi şekilde eleştirilmiştir. stephen millin özgürlük anlayışının benthamcı faydacılıktan ayrıldığını düşünmüştür. buna göre özgürlük mutlak değildir. mevcut iktidarın, özgürlüklere yönelik her türlü müdahalesi ilgili olayların özellikleri dikkate alınarak faydacı ilkelere göre değerlendirilmelidir. nefret/ tiksinmeyi ifade. cezalandırma belirli suçları ahlaksızlıklardan/ sapkınlıklardan dolayı takbih için gereklidir. volfenden raporunda - 1954 - yetişkinler arasında rızaya dayalı aleni olmayan eşc. fiilerin artık suç addedilmemesi gerektiği yer alır. hukukun işi olmayan özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı kalmalıdır. özel ahlak - kamuya karşı hakaret niteliği bulunmayan veya zarar vermeyen eylemler alanı. yetişkin erkekler arasındaki özel h.s. ilişkinin de suç addedilmemesi teklif edilmiş, erkek sınırlamasının nedeni ingiltere`de lezb. ilişkilerin hiçbir zaman/ şekilde suç kabul edilmemiş olmasıdır. toplumun ahlakını korumak: lord patrick devlin`:sözlükte başlığının bulunmaması ilginç``:her çer çöpün varken` - kendisine göre hukukun işi olamayan özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı yok. davranış standartları ve ahlak ilkeleri mevcut. hukukla ahlakın örtüştüğü kurallar: örn ötanazi, ensest, düeollo, kürtaj, intihar. austin ahlakla hukuku kavramsal olarak ayırır, mill zarar kavramını benimser. hırs. öğretisinin saygılı bir biçimde eleştirilmesini gönülsüzce kabul etmişler ve küfür - din hakkında olumsuz konuşma - suçu ortadan kalkmıştır. devlinin soruları: toplumun tüm ahlaki konularda yargıya varma hakkı var mı, yoksa bazı knoular özel alana mı bırakılmalı? toplum yargıya varma hakkına sahipse aynı zamanda hukuku bir dayatma aracı olarak kullanma hakkına da sahip midir? bu sorunun yanıtının olumlu olması halinde, hukuku kullanma hakkına olayların tamamında mı yoksa bir kısmında mı sahip olur? bir kısmındaysa bu sınırlar nasıl çizilir? devline göre ilk sorunun yanıtı aynı zamanda bir kamu ahlakının olup olmadığıyla ilgilidir. inanç dayatma değil toplumun bu inancı çoğunluk olarak kabul etmiş olmasıdır esas olan. devline göre toplum fiziksel olarak bir arada tutulamadığı için ortak düşüncenin görünmüz bağlarıyla bir arada tutulur. bağlar gevşerse üyeler kopup gider. ortak ahlak - bağın bir parçasıdır. bağ da toplumun bedelinin bir parçasıdır, topluma ihtiyacı olanlar bu bedeli ödemekle yükümlü olur. `ladies directory davası` ahlaki meselelerin yasama konusu yapılmasında iki temel mevcut - platonik ideal devletin vatandaşların erdemini arttırmak için var olduğu şeklindedir. lord simonds - mahkemelerin işi devralınan mirası devam ettirmektir yeni bir sistem geliştirmek değil. kısmı cezalandırma kabul edilemez. - örn. özel ahlak alanında kalan kısım. buna göre - f.lik suç addedilmez aleniyet mevcutsa addedilir. eşc.llik de. ahlaksızlığın önlenmesi diğer yıkıcı eylemlerin önlenmesi gibi hukukun işidir, özel bir yıkıcılık alanı düşünülemeyeceği gibi özel bir ahlak alanı da düşünülemez. ahlakı serbest bırakmak: hart devlinin bu iddialarına karşı kitabında kendi başına ahlaksızlık suç olmalı mı diye soruyor. millin zarar ilkesini hatırlatıyor. milli haklı buluyor. ahlakın değişmesi toplumun yıkılması anlamına gelmez. kişinin kendine karşı korunması konusunda milli eleştiriyor. `paternalizm`. hartın hukuk ve ahlak ilişkisi hakkındaki düşüncelerinin sınırını paternalizm oluşturmaz ona göre toplumun temeli `evrensel değerler`dir. 67`de kabul edilen the s. offences act - eşc. i.ler volfenden komitesinin öngördüğü çizgide yani yetişkinler arasındaki rızaya dayalı olmak koşuluyla suç kapsamından çıkarıldı. türk hukuku açısından ahlaksızlığın cezalandırılabilmesini savunmak zor zira ingilterede halkın ahlakını yansıtan bir hukuk sözkonusu, ancak türkyede halkın ahlakının temelini oluşturan dinden köklü bir şekilde koparak gerçekleştirilmiştir reformlar hukukta.` adil norm veya karar insan haklarının gereklerini karşılar. bir normun adil olup olmadığı bu kıstasla belirlenir. insan haklarının gereğini karşılıyorsa sözkonusu normun ve kararın adil olduğundan sözederiz. ravlsa göre içinde bulunduğumuz durumlar, doğduğumuz aile/ ülke vs. doğrudan adaletsiz değildir. adaletsizliği ortaya çıkaran durum, kurumların içinde bulunduğumuz koşullarla ilişki kruma biçimidir. bu noktada ravls adaletsizliği kabullenmek, ölümü kabullenmek gibi bir hal değildir diyor. ravlsa göre, başta anayasa olmak üzere mevzuatın tamamının bu iki ilkeye uygu olması gerekmektedir - birinci ve ikinci adalet ilkelerine. tüm kurum ve kuruluşlarda bu iki ilkenin egemene olacak şekilde hareket edilmesini esas almaktadır ravls. ağs. böceği ve karınca örneği. ilk senaryoda ağs.böc.nin hayatını kaybetmesi sözkonusu olmayacaksa - kendi menfaatlerimize öncelik veririz. ikinci senaryoda ağs.b. hayatını kaybedecekse bu durujmda yaşam hakkına öncelik veririz. örn. vergimizin işsizlere, göçmenlere vs. harcanması hali. :/ kanun koyucu bir kural koyarken sadece insan haklarının gerekliliklerine değil, fullerin 8 ilkesine ve hukukun getirdiği sınırlara uygun hareket etmekle yükümlüdür. bunlar temel gerekliliklerdir kanun koymada. hukukta kuralların oluşturulması kadar önemli bir diğer husus da sözkonusu bu kararların uygulanmasıdır. hukuk normları üçe ayrılır, kurllar, ilkeler`:örn idare hukukunda`, standartlar. hukuk kuralları ilkelere dayalı olarak türetilmediğinde adaletsiz olarak karşımıza çıkar. reis bey filmi. sanık içkici, kumarcı, herkese borçlu bir tiptir, bu üyzden hakim annesini öldürdüğüne kanaat getirir, parasını gaspetmek için. somut olayı doğru yorumlamıyor. kanıtlarla hareket etme gerekliliği ortaya çıkıyor bu durumda.yeterince kanıt olmaması durumunda somut olayı doğru yorumlama araçlarından yoksunluk sözkonusu olur ki, bu yüzden hukukta `delil yetersizliği` kavramından sözedilir. kuralları yorumlamak için argümantasyona ihtiyaç var. somut olayı nasıl yorumlayacağız. hukuki akıl yürütme nasıl gerçekleştirilecek? öncelikle mantık hataları ve önyargıların bilginin konusu olmadığını unutmamak gerek. hukuki realizm - hukukta belirsizlikler olduğunu gösteren bir akımdır. hukukun belirsizliği herm somutolaylarda, hem de soyut ve genel kurallarda karşımıza çıkmaktadır. örn. şiddetli geçimsizlik, sosyal devlet, hukuk devleti, eşitlik, dürüstlük ilkesine uygun davranma vs. vs. belirsiz kavramlar, bu noktada anlam belirleme faaliyeti ortaya çıkar. bu yüzden hukukun uygulanmasıyla ilgili hukuki akıl yürütme önem kazanıyor. bilgi ile bilgi olmayanı ayırt etmek için mantık hataları ve önyargılar üzerinde duruyoruz. devline göre toplumu bir arada tutan kavram ahlaktı, ancak harta göre bir toplumda birden fazla ahlak mevcut, dolayısıyla toplumu bir arada tutan kavram ahlak değil başka bir kavramdır. mantık hataları normları oluşturuken de, uygularken de karşımıza çıkar. hukuki belirsizlik iki bakımdan mevcuttu: ilki genel ve soyut hukuk normu belirsizdir, ikinci olarak da hakimin karşısına gelecek olay belirsizdir. hakim, hem somut olayı yorumlarken, hem de soyut ve genel hukuk normunun yorumlarken mantık hatalarına düşerse bu durumda ulaşacağı sonuç da yanlış olur. örn. şiddetli geçimsizlik kavramını ele aldığımızda, belirli bir davranış kalıbını şiddetli geçimsizliğe oturturuz. hukuki belirsizlik kavramını incelerken harta dayanacağız. hukuki realistlerin 20. y.y. başlarında ortaya çıktığını biliyoruz. hukuki akıl yürütme, yorumlama, gerekçelendirme t.c.k. madde 438 - kaldırılan madde hükmüne göre ilgili suç f.ye karşı işlenirse 2 /3 kadar indirilir verilecek ceza. anayasa mahkemesi kararı / esas sayısı 1988/4 karar sayısı: 1989/3 karar günü: 12.01.1989 bu kural apaçık şekilde adalete aykırıydı, filmi bile yapılmış. tck 438. adalete apaçık aykırı bir diğer hüküm de bir kişiye birden fazla kişinin tecavüz etmesi halinde içlerinden birisinin mağdurla evlenmesi sözkonusu olursa bu durumda tamamı cezasız kalıyordu. bu konuda da diziler ve filmler yapılmış. bu norm anayasa mahkemesine eşitlik ilkesine aykırılık gerekçesiyle gitmişti. t.c.k 438 in karşılığı olan mehaz italyan c.k. madde 350. ilgili indirim sebebinin ırza geçme ve kaçırma suçları dışında 8. babda yer alan bazı suçlarda da uygulanmasını öngörmüşse de bu konuda mehazdan ayrılan tck 438. maddenin uygulama alanı daraltılmıştır. italyan c.k. bu madde ile ilgili gerekçesinde şu şekilde yer almaktaydı: f. sürdürdüğü kötü hayata rağmen vücudunda dilediği gibi tasarruf etme özgürlüğünden vazgeçmemiştir ve zor kullananları cezalandıran yasanın koruması herkes içindir. ancak öte yandan f.nin haysiyeti, maruz kaldığı zorla kaçırma ve c. il. dolayısıyla namuslu bir kadının tüm hayatı süresince karşı bulunacağı kadar ihlal edilmiş olmaz. ayrıca f.liği meslek edinenin gösterdiği direnç suç işleyen şahıs tarafından haklı olarak ciddi sanılmayabilir. eski c.k.da s. suçlar kişilerin vücut bütünlüğüne karşı suçlar kısmında değil aile aleyhine işlenen suçlar başlığı altında dünzelnemişti. bu da bize kanunkoyucunun önyargıyla hareket ettiğini gösterir. bu düşünceler devlinin düşüncelerine yakın. devlin görüşleri çerçevesinde ceza hukukunun ahlakın savunucusu olarak addedildiği görülebilir. italyan c.k.da yer alan ilgiuli madde gerekçesinde karalama/ genelleme/ olduğu gibi ileri sürme şeklinde mantık hataları mevcut. anayasa madde 10 hükmü ile eşitlik ilkesi gereği aynı hukuki durumda olan kişilerin aynı kurallarla bağlı tutulacağı, farklı hukuki durumda olanların farklı kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir. aym`nin eşitlikten kastı benzer şekilde bulunanlar benzer, farklı şekilde bulunanlara farklı şekilde davranmak. aym kararı/esas sayısı: 1988/4 karar sayısı: 1989/3 karar günü: 12.01.1989 anayasanın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuki eşitliktir. eşitliği bozma haklı bir nedene dayandırılmalı örn kamu yararı `cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve kendisine verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. kanunkoyucu farklı eylemelr için farklı cezalar yanında daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da öngörebilir. mahkeme kadınlar arasında ayrım yapmakta, isteksiz mi değil mi şeklinde. bu fullerin 8 ilkesinden hangisine aykırı. özetle mahkemenin bir kararda iffetli iffetsiz ayrımına gitmesi neye aykırı? önyargılarına dayandırması, insan karalama mantık hatasına dayanmakta. iffetsiz kadının uğrayacağı zarar iffetli kadına göre daha az, zararlar eşit değil diyor aym :/ bu zarar saptamasını kendi ahlaki önyargıısna göre yaptı. kendi ahlaki değer yargılarına kendi önyargısına dayanarak iffetli kadına yönelik gerçekleştirilirse zarar, iffetsiz kadına yönelik gerçekleştirilirse zarar değil şeklinde bir ayrıma gidilmekte. `olduğu gibi ileri sürme` bu sebeple haklı nedene dayanmakta bu ayrım, a.m. 10 a aykırılık yok diyor. burada da haklı nedeni önyargı ve inançlara ve mantık hatasına göre belirlemekte. olguymuşçasına ileri sürme insan karalama felaket tellallığı ve genelleme mevcut. hakimlik ödevi bakımından bağımsızlık ve tarafsızlık hakimlerin sahip olması gereken en önemli nitelikelrdir. tarafsızlığın en önemli gereği önyargılı olmamak ve açık fikirli olamktır. bu kararda mahkeme başından beri önyargılı davrandığı için tarafsızlık ilkesine aykırı hareket etti. eşitlik ilkesiyle ilgili olarak eşitlik ilkeisnden ayrılma halinde haklı bir neden olması gerekmekte. haklı neden nasıl belirlenir? aihm kıstaslarını dikkate alarak. meşru amaç ve ölçülülük ilkesi. ancak bu kararda eşitlik ve tarafsızlık ilkelerine aykırı davranıldığını görmekteyiz. hukuk tarihinde önemli olaylardan birisi de halkın bu aym kararına akrşı tepkisi sonucunda meclisin bu maddeyi iptal etmesidir. anayasa mahkemesi kararı. itiraz yoluna başvuran antalya 2. ağır ceza m. itirazın konusu: tcknın 438. maddesinin a.nın 10. m. ile 12, 17, 19. m.lerinin birinci fıkralarına aykırılı nedeniyle iptal talebi. 1. olay mağdurun f. olmasının tespit edilmesi üzerine mahkeme a.ya aykırılık gerekçesiyle 438. maddenin iptali için a.m.ne başvurmuştur. 2. itirazın gerekeçsi eşitlik ilkesine aykırılık. iffetli/ offetsiz ayrımı. f. kadınları kaçıran sanıklara, f. olmayan kadınları kaçıran faillere göre daha az ceza verilmesi eşitsizliğe yol açmaktadır. t.c.k. m 438 in a. a.m. 10, b. a.m. 12/1, c. a.m . 17/1, d. a.m. 19/1, e. anayasanın ruhunda meczedilmiş bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel ilkeleri ve adalet duygusuna aykırı olduğu için t.c.k. m 438in iptali talebi ile a. mahk.ne keyfiyetin sunulmasına karar verildi. 3. yasa metinleri 4. ilk inceleme: a.mahk.nin iç tüzüğünün 8. m. uyarınca ilk inceleme toplantısında oybirliği ile esastan incelemeye karar verildi. 5. esasın incelenmesi. a. itiraz konusu kuralın getirdiği düzenleme t.c.k m. 438 suçtan zarar görenin kötü sıfatı cezayı azaltıcı neden olarak addedilmiştir. mehaz italyan c.k. madde 350 t.c.k m 438deki gibi sadece kaçırma ve tecavüz suçları için değil, ayrıca 8. babda yer alan diğer bazı suçlarda da uygulanmasını öngörmüş indirim sebebinin. tck m 438 uygulama alanını sınırlandırmış. `:italyanlar daha bir ruh hastası özetle` t.c.k. mağdurun sıfatının indirim sebebi addedilebileceğini ancak ilgili fiili hukuka uygun hale getirmeyeceğini belirtmiş. b. itiraz konusu kuralın anayasaya aykırılığı sorunu: 1. a.nın 10. maddesi yönünden incelenmesi a. m. 10 eşitlik ilkesinde kastedilen aynı h.sal durumda olanlara aynı kurallar, değişik h.sal durumda olanlara değişik kurallar uygulanmasıdır diyor a.mahk. bu yüzden ilgili eşitlik ilkesine aykırlık oluşturmaz bu tür bir indirim diye de ekliyor. haklı nedene dayanma gerekçesi vurgulanıyor. kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. eşitliği bozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta ise veya kamu yararı yada başka haklı bir nedene dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda a.nın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. adam öldürme cürümleri için 448, 449, 450 ve 453 maddelerinde de suçlunun veya suçtan zarar gören kişinin kimliklerine veya suçun işleniş biçimine göre değişik cezalar belirlenmiştir. yine nesep m 447, adam öldürme 453 ve 462, şahıslara karşı müessir fiil m 462, çocuk düşürme veya düşürtme ç 472, suçlarında ve mal aleyhinde işlenen suçlarda m 524 suçlu ile suçtan zarar görenler arasında yasada belirtilen şekilde bir yakınlık olgusunu cezada bir indirim nedeni olarak kabul ettiği gibi bazı suçlarda da suçtan zarar görenin yaşını m 414 ve diğer bir takım ilişkileri m 417 suçluya daha fazla ceza verilmesinin nedeni olarak kabul etmiştir. kanunkoyucunun yetkisi içinde bulunan ve anayasaya aykırı olmayan takdirleri anayasaya uygunluk denetimi kapsamında değildir. anayasa mahkemesi yerindelik denetimi değil uygunluk denetimi yapar. kanun kuralının anayasaya aykırı olup olmadığını saptar. 4. sonuç: 438. maddenin anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiş oyçokluğuyla, 4 üyenin karşıoyuyla. yekta güngör özden de var aferin. karşıoy yazısı: dava konusu madde 439. maddenin uygulama alanının darlığı yüzünden önem kazanmaktadır. kaçırma veya ırza geçme eylemlerinin f. meslek edinen kadınlara karşı işlenmesinde bu kadınların iffetli kadınlara göre daha az zarar gördüklerinin varsayılması günümüz ortamında benimsenebilecek bir görüş değildir. olumsuz ayrıcalık. :/ ırza geçme veya zorla kaçırma eylemleri yaralanma ve ya ölümle sonuçlandığı olaylarda saldırıya uğrayan iffetsiz kadınların daha az zarar gördükleri gerekçesi geçersiz kalmaktadır. f. meslek edinen bir kadına zorla saldırıya kalkışarak toplum için oluşturduğu tehlikeyi ortaya koyan bir kimseyi ceza indiriminden yararlandırmakla benimsenen ahlaki değer yargılarını zedeleyn bu kurala federal almanya c.k.nun madde 177/2 nin öngördüğü dolaylı uygulama hariç avrupa ülkeleri ceza kanunlarında rastlanmamaktadır. a. madde 17deki yaşama hakkına hiçbir ayrım yapılmaksızın herkes sahiptir. yaşam hakkını korumanın en uygun aracı bu hakka yönelik saldırıların etkili cezai yaptırımlara bağlanmasıdır. durumları gereği bu kadınların bu tür tehlikelerle karşılaşma olasılıkları daha yüksektir. yaralanma veya ölümle sonuşlansın sonuçlanmasın f. meslek edinenlerin kaçırılmalarında uygulanan 438. madde 439. maddenin uygulanması için f.u meslek edinip edinilmemesi koşulu aranmamakatdır uygulama özelliklerinin üzerinde durularak varılacak olan sonuç karşıoyumuzu doğrulayacaktır.  kendi durumundan dolayı değil başkasının durumundan dolayı indirimden yararlandırma ters bir uygulamadır. bu tür indirimler suçları arttırır. önemli olan suçları azaltmaktır. ceza h.da önemli olan eylemin niteliği, suçlunun durumu ve bunlara uygun cezanın belirlenmesidir. a.m. 10`nun öngördüğü cinsiyet nedeniyle ayrım gözetilemeyeceği ilkesine de aykırıdır, talep kabul edilerek madde iptal edilmeliydi. 

SOSYOLOJİ

uzun zamandır yüksek lisans yapmak istiyorum. geçtiğimiz senelerde adli bilimleri kazandım, hatta kayıt da yaptırdım ancak daha sonra devam etmedim. disiplinlerarası bir alandır, kendi alanım olan hukuk üzere yl yapmaya karar verdim. hayvan haklarına üstün yarar sağlayacağı düşüncesiyle hukuk feslefesi ve sosyolojisi üzere yl yapmayı planladığımdan - kamu hukuku - çalışmaya başladım. hem motive etmesi açısından, hem de bilgilendirme olsun diye ders çalışırken aldığım notları buraya ekleyeceğim. 

 h.sosyolojisi de ahlak s. iktisat s. din s. gibi sosyoloji biliminin bir parçasıdır. felsefe - bilim - h. s. 3 temel konu: ontoloji - varlık sorunu, varlığın öz niteliği madde - materyalizm, varlığın öz niteliği ide - idealizm - tam tersi. epistemoloji - bilgi mümkün müdür, sınırları nelerdir, akıl/ sezgi aksiyoloji - değer/ etik/ estetik: hiyerarşik sıralama - özgürlük değeri eşitlikten üstünse - liberal, eşitlik değeri özgürlükten üstünse - sosyalist. 1. evrensellik rölativite tartışması 2. değerler arasındaki hiyerarşi tartışması ontoloji ve epistemoloji birbirine bağlı. materyalizm - madde, idealizm - ide. madde = olgusallık. ontoloji - olgusallık, epistemoloji - deney/ gözlem. doğa bilimleri ve sosyal bilimler arasındaki farkler: a. ışık deneyi: grup normu bireyleri fiziksel gerçekliğe aykırı bir khususta ikna edebilir ve bu hususun doğru olduğuna inandırabilir. dini, siyasi, spor, ideolojik grupların peşinden kitlelerin sürüklenmesini anlayabiliriz bu deneyle. b. grup normuyla ilgili diğer deney denek ve asistanlar ve güven. c. milgram deneyi - otoriteye itaat deneyi: bu deney nazi ekolünden esinlenmiş, alman memurların uygulamalar. güvenilen bir otorite mevcutsa kişi tek başına yapamayacağı, yapmamayı tercih edeceği, kendini ahlaken sorumlu hissettiği için yapmamayı seçeceği bazı eylemleri otoritenin emri altında rahatlıkla veya tereddütle yapabilir. sorumluluktan kurtulduğunu düşünür. deney - deneyim. tarih sosyolijinin, h. tarihi h. sosyolojisinin laboratuvarıdır. olgusallıkla kastedilen maddilik, örn. h. da olgudur ancak maddi değildir. bilimsel bilginin özellikleri: sistematik, tutarlı, güvenilir ve geleceği planlamamızı sağlayan. sosyal bilimler 19. y.y.da ortaya çıktı, h. sos. ortaya çıktığında h. incelenebilir kabul edilmiyordu, h. sos. terimi ilk kez 19. y.y. sonlarına doğru ifade edildi. sos. bilimler alanındaki bilgiler ufkumuzu genişletir, anthony giddens, kavhe sosyolojisi örneği. bu örneği h.a da uygulamak mümkün. buna göre, iletişim aracı olabilir - dava açacağım demek, h.un üstünlüğü, h. devleti dediğimizde olumlu anlam yüklüyoruz, h. ve ekonomi arasında bağlantı mevcut, h. ve politika arasında da bağlantı mevcut. ekonomi ve politik boyut h. sos.nin temel konularıdır. sos. bilimler alanındaki bilgiler mesleki deformasyondan kurtarabilir. bilim ekibi ve köylü örneği. sos. bilimler alanındaki bilgiler farkındalık oluşturur. kırkayak böcek örneği. farkındalık bireyi rahatsız edebilir `:beni ediyor işte aşırı farkındalıktan muzdaribim` sos. b.ler alanındaki bilgiler tartışmaların uzlaşma ihtimalini arttırabilir. olgusallık içinde yürütülür. olgular ya tarihi bilgiyle yada bugüne yönelik gözlemle oluşturulur. karşı tarafın iddialarını çürütmek için de olgulara başvurulur. fikir inanç/ sezgi/ akılla değil olguyla desteklenmeli. ontoloji - olgusallık, bilgi - deneyim/ gözlem, değer olgusallık, duyularımızla saptayabileceğimiz, zaman - mekan içine yerleştirebileceğimiz herşeydir. deney ve gözlem yerine tarih sosyolojinin laboratuvarı olduğundan deneyim ve gözlemden söz ederiz. felsefe külli, bilim cüzi. deöer - deney ve gözlem araçlarıyla saptanarak bir şey haline gelirse nesnelleşirse bilimin konusu addedilebilir. değer zmaan ve mekan içine yerleştirilebilir hale gelirse olgusallaşır. deöerlerin bilimsel açıdan incelenmesi mümkün mü? tabii hukukun bilimsel incelemesi mümkün mü, müknüse sınırlar neler ve nasıl? ilkçağ tabii hukukçusu aristo. aristo kölelik uygulamasının meşru olduğunu, köleliğin tabii hukuka uygun olduğunu savunmuştur. her varlığın 4 nedeni mevcut. maddi, şekli, etken (müessir sebep), amaçsal nedenler. en önemlisi bu - amaçsal neden. aristo`ya göre amaç=neden. insanın amaçsal nedeni kendini gerçekleştirmektir. amaçsal nedenden kaçınılamaz, amacı gerçekleştirmek için gerekli olan yeteneklerden yoksun olanlarım kendi iyiliği için yapması gereken eylem bu yeteneklere sahip insanlara tabi olmaktır. kendi iyilikleri için gönüllü köle olmalılar. bu akıl yürütme sonucunda köleliğin tabii hukuka uygun olduğunu savunuyor. kölelik atina`da temel üretim atrzıydı ,devletin devamı için de bu üretim atrzının devam etmesi gerekmekteydi. önemli olan devletin varlığını güvence altına almaktı zira. köle emeğini/ köleliği meşrulaştırmak için bir tabii hukuk fikrine ihtiyaç vardır, arito doktrininde kölelik tabii hukuka uygundur, meşru bir uygulamadır. soyut fikir böylece somut ekonomik nedene bağölandı, bir olguya bağlandı, bu bilimsel analizdir felsefi değil. tarihsel olarak değerlendirildiğinde tabii hukuk fikri pozitif hukuk düzeninden memnun olmayanlar için bir silha niteliğindedir. tabii hukuk savunucuları mevcut hukuk düzeninden memnun olmayan değiştirmek isteyen devrimcilerdir. tabii hukuk fikri devrimci bir silahtır. tabii hukuk fikri evrenselliği işaret etmez, kişiye ve iktidara göre değişkenlik sözkonusu olur. tabıii hukuk talep edenler iktidara gelince bundan vazgeçerek pozitif hukuku muhafaza etmeye ve tabii hukuk taleplerini bastırmaya çalışırlar. görelililk rölativite sözkonusu evrensellik değil. pozitif hukuk alanında değer konusu: 1. adesanya davası: (saint omer filminde de bu konuya gönderme mevcut, bugün hatırladım). ingıltere"de nijeryalı bir kadının çocuğunun yüzüne semboller kazıması, bunun çocuğa zarar verme değil kimlik kazandırma olduğunu iddia etmesi, asıl kazınmasa zarar vermiş olurdu şeklinde bir savunma yapılması, davada bilirkişi atanması - kültürel antropolog, bilirkişinin raporunda gerçekten kültür gereği yaptığının tespit edilmesi. `kültürel savunma argümanları` 2. sünnet: ilk olayla benzer. kültürel aidiyet. ülkede göçmen istilası yüzünden yeni kültürel fiiller ortaya çıkmaya başladı, misal erkek sünneti meşru kabul edilirken ülkede, göçmenler arasında kız sünneti yaptırmak isteyenlerin fiillleri de meşru addedilebilecek mi? `:çare zafer partisi``:kalp kalp kalp ümit özdağ` 3. mona davası: vyetnamlı bir adam amerikada mona isimli bir kızla flört ederken zorla kaçırıp tecavüz ediyor. savunmasında geleneklerimize göre bu bir evlenme ritüeli, sembollerini okudum ve onu kaçırdım, direnmesi de iffetli görünmek içindi diyor. bilirkişi raporuna göre bu varlık doğru söylüyor, vyetnamda bu bir tür evlilik ritüeli. bu davalarda kültürel aidiyet dikkate alınmalı mı, yoksa ilgili ülke kanunlarının gereği mi yapılmalı. kimura davası: iki çocuklu japon kimura kocasına kızıp iki çocuğuyla intihara teşebbüs ediyor, iki çocuk ölürken kadın kurtarılıyor. kimura hakkında iki çocuğunu kasten öldürmekten ceza davası açılıyor. eyalet yasası uyarınca bu durum ölüm cezasını gerektirir. japon kültürü üzerine uzman antropologun bilirkişi raporunda japon kültürüne uygun bir eylem olduğu belirtiliyor. bu kültürde çocuklar annenin bir parçası addedilir, şeytan - anne, şeytan uzantısı - çocuklar. anne intihar etmek isterse çocuklarını da yanına alır bu da intiharın bir parçası, bu bir kültürel gereklilik. kimura intihar etmiyor en son, kocasıyla da barışıyor. `:embesil` yapışık ikizler davası - siyam ikizleri ingilterede geçen bir olay. zayıf olanın alınmasını talep ediyor hekimler, aile reddediyor. iki nedenle dini ve velayet hakkı gereği. doktorlar yaşam hakkı evrenseldir diyor alınmasını istiyor zayıf olanın. yaşam hakkı evrensel ve mutlaktır. 3 hakim mevcut bu tespit davasında - hekimelrin ailenin rızasını almadan zayıf olanı almak için açmış oldukları - sorumlu tutulurlar mı resen alırlarsa diye. ilk hakim meşru müdafaaya dayanıyor.güçlü bebeğin zayıf olana karşı meşru müdafaa hakkı mevcut diyor. doktorlar bakımından hukuka uygunluk mevcut, 3. kişi lehine meşru müdafaa sözkonusu olacağı için. ikinci hakim - zaruret haline dayandırarak hekimler bakımından resen almanın hukuka uygun olacağını belirtiyor. bend e bu görüşe katılıyorum. örn. denizde bir salın üzerinde bulunan iki kişiden birini öldürmemiz halinde 3. kişi lehine zaruret hali sözkonusu olur yoksa ikisi de sal üzerinde kalmakta ısrar etseydi ikisi de ölecekti, üstelik bu olayda eşit konumda bile değiller, ilk olaydaki gibi rastgele seçilmiyor sağ kalacak olan, bilakis daha güçlü olanın yaşam hakkı korunuyor. 3. hakim?`:ehehehe` `:her neyse` sonuç itibariyle ayrılmaları yönünde karar veriyor hakimler. yaşam hakkı değerlendirilirken nicelik önemseniyorsa müdahale edilmeli, nitelik önemseniyorsa edilmemeli. zira 5 aylık yaşamla 50 yıllık yaşam arasında fark yok diyor hoca. :/ 1. değerlerin evrenselliği veya göreceli oluşu 2. değerler arasındaki hiyerarşi - altlık - üstlük meselesi. doğal hukukun içeriğini oluşturan değerlerin yorumu iktidara sahip olup olmamaya göre değişir. zarar, yaşam hakkı gibi kavramlar tıpkı doğal hukukun bir şeye göre değişmesi gibi. kültürel savunma argümanları olarak nitelendirilen aidiyet halinde bulunulan kültüre göre değişir. yapışık ikizler davası farklı bir şeye göre değişmekteydi, yaşam hakkının niteliği/niceliğine göre. ulaşacağımız sonuç zıt hale geliyor bu değerlendirme sonucunda. yapacağımız yoruma göre değişir yaşam hakkı. hukuki değerlerin hukukta korunan değerlerin evrensel olmadığı bir şeye göre - yorum, kültür, iktidara sahip olup olmama gibi - değiştiğini evremsel değerleriun olmadığını gösterir bize bilgi. özgürlük > eşitlik - liberal düş. eşitlik > özgürlük - sosyalist düş. hukuku bilimsel olarak incelemek için bir olgu olarak ele almak gerekir, olgu olarak yani zaman ve mekan içine yerleştirilebilen bir şey olarak. bilgisine de deneyim ve gözlemle ulaşmak gerekir. 2. h. sos.nin tarihsel gelişimi 19. y.y.da ortaya çıktı. iki önemli olay sonrasında çıktı. ekonomik nitelikli - sanayi devrimi, politik nitelikli - fransız devrimi sermaye sınıfı - işçi sınıfı, bu iki devrim birbiriyle bağlantılı. sınıf mücadelese - paris komünü. bu devrimler sonucunda yeni bir dünayay ulaşmanın zorlukları ortaya çıkıyor. insanlar bunu sorgulamaya başlıyor. bu sorgulama sonucunda sos. disiplini ortaya çıkıyor. kendiliğinden ortaya çıkmış değil. `:danton` filmi. durkheim çizgisinde ilerleyen ziya gökalp. 2 kitabı var. 1. türkleşmek, islamlaşmak, muasırlaşmak. islamlaşmak :/ 2. türkçülüğün esasları batılılaşmak değil zira bu tabir hıristiyanlaşmak ona göre. meslek ve ihtisas zümreleri, durkheim`de korporasyonlar. organik dayanışma. solidarist korporatizm.